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桓 台 县 人 民 政 府
行 政 复 议 决 定 书
桓政复[2021]第11号
申请人：陈某。
被申请人：桓台县卫生健康局，地址桓台县商学街280号。
申请人不服被申请人桓台县卫生健康局行政处罚，于2021年4月1日向桓台县人民政府提出行政复议申请,本机关依法予以受理，于2021年5月31日作出延期审理决定，于2021年6月8日组织复议听证。现已审理终结。
申请人请求：依法撤销桓卫医罚[2021]8号行政处罚决定书。
申请人称：一是山东百世堂医疗科技有限公司和山东百世堂医疗科技有限公司桓台佟医堂中医诊所是同一个注册地址。HIR-2000红外线成像系统未在山东百世堂医疗科技有限公司桓台佟医堂中医诊所备案，这说明属于公司所有而非诊所所有。公司有正常操作演示推广销售权利，属于正常经营范围。二是陈某仅为公司经理朋友的父亲操作出具一份报告，并未对其做出任何处方和治疗，并未收取任何一分钱费用，就此定为非法并处罚实属火箭打苍蝇。关键是陈某未开处方未做任何治疗，未收费，未造成任何伤害。三是HIR-2000低温成像仪，现在在车站出入口及大型超市出入口均有此低温成像仪。而此成像仪并未有明确规定，一定是有《医师执业证》和《医师资格证》的人员才可操作。四是陈某没有对病人进行开方、治疗行为，公民没有必须考取《医师执业证》的义务。所以对所谓桓卫医罚[2021]8号行政处罚决定一律不适用、不认可、不接受。
被申请人称： 2020年11月25日，桓台县卫生健康局执法人员接到“山东百世堂医疗科技有限公司柜台佟医堂中医诊所有人非法行医、存在医疗乱象”的投诉举报。2020年11月25日，桓台县卫生健康局执法人员王彬(15030622053)张海霞(15030622043)对山东百世堂医疗科技有限公司桓台佟医堂中医诊所进行监督检查时发现:该场所位于桓台县果里镇侯庄路口泰丰综合楼1楼，牌匾写有桓台佟医堂字样，诊所橱窗玻璃贴有:特色神奇针灸、专利排瘀祛寒，主治腰间盘突出等字样;正在营业中，导诊台1位男性工作人员许，店内1位女性工作人员陈某;在导医台发现员工体温表1份，姓名杨、陈某、刘;蓝莓叶黄素脂原浆汁2瓶;检测治疗室内发现红外热成像诊断系统1台，HIR-2000红外热成像评估报告单1宗;现场提供山东百世堂医疗科技有限桓台佟医堂中医诊所《中医诊所备案证》、中医诊所备案信息表，郑某某的《医师资格证》《医师执业证》，现场无法提供陈某的行医资质。陈某在询问中自述，其与诊所法定代表人杨世亮是夫妻关系，日常在诊所负责接待工作，诊所负责人郑某某不在的时候负责接诊，一般使用治疗室内的HR-2000红外热成像进行诊断，红外热成像是通过测量身体的温度判断身体的风寒淤堵情况，可以预知3年的身体亚健康状况。2020年11月25日，李某自述头疼、头晕，走路没有劲、头胀的难受来到山东百世堂医疗科技有限公司台佟医堂中医诊所，陈某使用红外线热成像给李某做了检查并出具了编号为201125001红外热成像评估报告单，陈某告诉李某身上的瘀情况很严重，首先是头部温度低，身上的瘀堵情况导致脑供血不足，血脂比较粘稠，督脉不通，淤堵严重，陈某判断李某为心肌供血不足、脑供血不足，建议李某进行微针清淤术，一个疗程共半年左右，1.5个月做一次，三次一个疗程收费2万元;如果不做微针清淤术3年之内会发生心脑血管疾病，建议进行早期干预。进行红外热成像之前陈某建议李某服用蓝莓叶黄素酯原浆汁，蓝莓叶黄素酯原浆汁起到补血排毒、促进血液循环的作用，李某没喝也未按照陈某的建议进行治疗。另外，监督员2020年11月25日对山东百世堂医疗科技有限公司桓佟医堂中医诊所现场监督检查时发现的红外热成像评估报告单1宗均由陈某接诊，且都是使用红外热成像诊断系统进行评估。马 (女，47岁)是2020年4月23日到的门诊，陈某使用红外热成像诊断系统对其进行评估后，结合评估报告单陈某初步判断她为颈椎病、腰椎间盘突出;陈某将照片发给郑某某大夫，郑某某大夫对陈某的判断表示认可，陈某建议她刺血拔罐治疗。韩(女，48岁，检日期2018-10-02)、吕(男，51岁，检查日期2019-02-15)、马(女，47岁，检日期2020-04-23)、史(男，65岁，检查日期2020-07-07)也是这样的情况。上述1R-2000红外热成像诊断系统由山东百世堂医疗科技有限公司购买，与陈某个人没有关系陈某自述无行医资质。法定代表人杨世亮和负责人郑某某在询问中自述，陈某为诊所员工，日常负责红外热成像检测的操作，红外热成像检测不收取费用;郑某某对李某就诊的情况不知情。根据现场检查，调取的证据和陈某、杨、郑某某的询问认定:陈某在山东百世堂医疗科技有限公司柜佟医堂中医诊所内使用HR-2000红外热成像诊断系统对病人进行诊断;陈某开展诊疗活动的时间为三个月以上;陈某开展诊疗活动无收入;陈某开展诊疗活动的器械归山东百世堂医疗科技有限公司所有。综合以上情况，认定陈某非医师行医的违法事实，擅自执业时间在三个月以上，无违法所得;陈某非医师行医的行为，违反了《中华人民共和国执业医师法》第八条、第十条、第十三条、第十四条的规定，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条、遵照《山东省卫生健康行政处罚裁量基准》规定的较重情形裁量，给予罚款人民币参万元整(￥30000)的行政处罚。2021年1月21日，桓台县卫生健康局给陈某下达行政处罚事先告知书(桓卫医罚告 [2021]8号)，当天，陈某提交陈述申辩，我局针对陈某陈述申的理由和证据进行了调查复核，出具陈述和申辩复核意见书，认为陈某非医师行医的行为，证据充分，程序正当，适用法律法规正确，不符合《行政处罚法》第二十七条应当从轻或减轻处罚的情形。2021年2月2日，桓台县卫生健康局给陈某下达行政处罚决定书(桓卫医罚[2021]8号)，给予其罚款人民币参万元整(￥30000)的行政处罚。2021年4月1日，我局收到行政复议通知书，针对陈某提出的事实和理由，我局认为:1、HIR-2000红外热成像仪是否属于山东百世堂医疗科技有限公司经营范围，是在营业执照中体现，不属于卫生健康部门管理权限;2、陈某对马铭杰等人进行了初步诊断，且在郑某某未在场的情况下给李某进行了诊断，认定陈某无医师资格证和医师执业证开展医疗活动。本案中未认定违法所得;3、车站出入口的低温成像仪均为测温所用，未作为诊疗仪器或诊疗手段。以上为我局对陈某提出行政复议申请的书面答复。
经审理查明：2020年11月25日，被申请人桓台县卫生健康局接到投诉举报，对山东百世堂医疗科技有限公司桓台佟医堂中医诊所进行立案调查。被申请人现场取证并制作现场笔录，取证韩2020.11.11、金2020.8.16的收据，韩2018.10.2、吕2019.2.15、马2020.4.23、史2020.7.7、李某2020.11.25的HIR-2000红外热成像评估报告单。被申请人对申请人陈某进行询问，2020年11月25日陈某称“郑某某不在的时候我也负责接诊……我一般使用治疗室内的HIR-2000红外热成像进行诊断，郑某某一般使用望闻问切……我使用红外线热成像给他做了一个检查并出具了红外热成像评估报告单……我判断他心肌供血不足、脑供血不足，我建议他进行微针清淤术……你们发现的这些红外热成像评估报告单都是我接诊的。” 2021年1月7日陈某称“这几个病人都是我接诊的，我都是使用红外热成像诊断系统进行评估。马铭杰是2020年4月23日到的门诊，我给她使用红外热成像诊断系统进行评估后，结合评估报告单我初步诊断她是颈椎病、腰椎间盘突出；我把照片发给郑某某大夫，郑某某大夫认可我的判断，我建议她刺血拔罐治疗。其他几个病人也是这样的情况。”被申请人对郑某某进行询问，2020年11月26日郑某某称“我先根据望诊和问诊确定病人的症状，使用红外线热成像显示的淤堵情况判断大体部位，然后根据椎间盘如初部位旁边经络俞穴上的压痛点，确定部位，使用三棱针点刺，拔罐放血……操作员使用机器时，我大都在旁边看着，由我根据图片上的寒热情况作出的诊断，出具的评估报告。” 2021年1月15日郑某某称“2020年11月25日李某去的那天我没上班，具体什么情况我不知道……这几个病人都是陈某接诊的……我不在的时候包括这四个病人一般都是陈某作出初步诊断，我对她的诊断进行核实。” 被申请人经过调查认定“陈某在山东百世堂医疗科技有限公司佟医堂中医诊所内使用HIR-2000红外热成像诊断系统对病人进行诊断，陈某开展诊疗活动的时间为三个月以上，陈某开展诊疗活动无收入，陈某开展诊疗活动的器械归山东百世堂医疗科技有限公司所有，综合以上情况认定申请人陈某非医师行医的违法事实，擅自执业时间三个月以上，无违法所得”，于2021年2月2日作出桓卫医罚[2021]8号行政处罚决定书并送达，给予申请人“罚款人民币叁万元整”的行政处罚。申请人不服被申请人行政处罚，于2021年4月1日向桓台县人民政府申请行政复议。
上述事实有下列证据证明：
1. 桓卫医罚[2021]8号行政处罚决定书
2.陈某岗位能力培训合格证书、陈某红十字救护员证
3.2020.11.25现场笔录、2020.11.25陈某的询问笔录、2021.1.7陈某的第二次询问笔录、2020.11.26郑某某的询问笔录、2021.1.15郑某某的第二次询问笔录、2020.11.26杨世亮的询问笔录、编号2020112514474737219201取证材料5张、李某的HIR-2000红外热成像评估报告单、陈述申辩书、陈述和申辩复核意见书、卫生监督意见书
4.中医诊所备案证
5.案件受理记录、立案报告、案件调查终结报告、合议记录、卫生行政执法事项审批表、行政处罚事先告知书、及相关文书送达回执等
本机关认为：
《中华人民共和国执业医师法》第四条第二款规定，“县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作。”《卫生行政处罚程序》第六条第一款规定，“县级以上卫生行政机关负责查处所辖区域内的违反卫生法律、法规、规章的案件。”被申请人桓台县卫生健康局有权管理本区域内医师工作，主体适格。
申请人行为违反了法律规定，事实清楚、证据充分。《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款规定，“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”本案申请人无医师执业资格，使用HIR-2000红外热成像诊断系统对病人进行诊断，属于违法行为，以上事实有现场取证材料、现场笔录、陈某询问笔录、郑某某询问笔录等证据证明。
被申请人作出“罚款人民币叁万元整”的行政处罚决定，适用法律正确，裁量适当，符合法律规定。《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定，“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》第二十五条规定，较重：违法情形“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医，执业三个月以上或者违法所得 1 万元以上的”，处罚标准为“予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处 3 万元以上 7 万元 以下的罚款；对医师吊销其执业证书”。本案申请人执业3个月以上，但没有违法所得，以上事实有HIR-2000红外热成像评估报告单、询问笔录等证据证明。被申请人给予申请人“叁万元罚款”符合上述法律和裁量基准规定。
被申请人作出行政处罚决定，程序合法。在案件查处过程中，被申请人根据现场检查结果，针对违法行为依法立案，进行取证、调查询问，依法履行了告知、听证、作出处罚决定并送达等程序，符合法定程序。
关于申请人提出的“陈伟未开处方、未做治疗、未收费，未造成伤害”的问题。申请人询问笔录中自称韩金荣、吕俊旺、马铭杰、史建新等几位病人均由其使用红外热成像诊断系统进行评估，初步判断病症，经医师郑某某核实后并提出治疗建议；病人李某由其评估判断提出治疗建议。《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定，“诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”，申请人陈某的行为是检查、运用器械方法，作出诊断以达到治疗目的，符合上述“诊疗活动”的规定。本案中，被申请人未认定申请人收费、造成医疗伤害后果。
关于申请人提出的“HIR-2000红外热成像诊断系统为公司所有，公司有正常操作演示推广销售权利，属于正常经营范围”的问题。根据郑某某等人的询问笔录，HIR-2000红外热成像诊断系统在本案中作为中医诊疗辅助手段，应用于医疗诊断。公司是否有权演示推广销售HIR-2000红外热成像诊断系统与本案无关。
关于申请人提出的“低温成像仪不需要医师执业资格”的问题。申请人所称的低温成像仪在应用中未作为诊疗仪器或诊疗手段，不属于诊疗活动的定义范畴。
综上所述，被申请人作出的桓卫医罚[2021]8号行政处罚决定书，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，本机关决定如下：予以维持。
申请人如不服本复议决定，可以自收到本决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。
2021年6月21日